火狐电竞前言：近年来，随着我国信用卡产业的超常规、跨越式发展，信用卡犯罪活动呈现高发态势，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化的程度，既损害了发卡银行的经济利益，也给持卡人带来信用风险、偿债风险和法律风险，还严重扰乱了我国金融市场的健康发展。笔者在执业生涯中曾代理过利用信用卡进行违法犯罪行为的案件，其中比较具有争议性的一起是朱某组织员工开立信用卡统一归公司使用被认定构成非法经营罪一案。

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案情简介

火狐电竞该案的主要案情如下：

某市L区人民检察院《起诉书》指控，被告人朱某伙同被告人姚某、林某、卓某、李某、李某某、林某、黄某、吕某、刘某、王某等人以营利为目的非法经营石油罪刑，利用被告人朱某、朱某某、姚某等人注册并经营的某大厦22楼华RT科技有限公司的办公条件，由某、姚某等人负责组织发动公司员工向乐富支付有限公司深圳分公司等第三方支付公司申领POS机终端机具后交由公司统一管理使用，同时发动公司员工向银行金融机构大量申领信用卡，员工申请信用卡成功后同样将信用卡及授信额度交公司，由公司每年按照信用卡授信额度的5%支付报酬给交卡的员工作为收益，员工所交的信用卡由公司组织员工利用员工申领的POS机在没有实际交易的情况下，直接刷卡套现并由公司财务部门定期维护，套现资金由第三方公司支付到相关POS机关联账户后由公司统一管理使用。

侦查机关在侦查期间，依法调取了现场缴获的POS机41部、信用卡55张，并查明在2014年5月至2014年11月期间，被告人朱某、姚某等组织被告人林某、卓某、李某、李某某、林某、黄某、吕某、刘某、王某等人分工合作，共利用38部POS机刷卡套现人民币30414954元。公诉机关认为，被告人朱某等人的行为已触犯了《刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。

火狐电竞案例中的朱某组织公司员工开立信用卡并统一管理、使用、还款，未对外提供信用卡套现服务，套现的资金均用于公司经营活动。朱某的具体操作方式是，先用一部分信用卡套现，信用卡还款期届满时，再用另外一部分的信用卡套现偿还到期的信用卡，如此循环，以卡养卡，相当于朱某一直使用着一定金额的免息贷款待遇。笔者给朱某的行为定义为“循环套现以卡养卡”，这种行为在刑法上如何定性呢？现就这个问题进行初步探讨。

根据我国刑法第225条的规定，信用卡套现行为，无论是为他人提供信用卡套现服务，还是自刷自用的套现行为，是否可得论以非法经营罪，至少必须依次经历三个思维过程，即第一，首先必须判断信用卡套现行为是否具有经营性；如果不能判定其具有经营性，则自无认定其构成非法经营罪的事实基础。

火狐电竞第二，必须判断具有经营性的信用卡套现行为是否具有非法性。此处所谓非法性，即经营行为是否“违反国家规定”，是否属于刑法第225条明确列举的三种非法经营行为类型或者至少可得纳入概括规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。如果不能判定其非法性，即无法界定其构成非法经营罪的规范根据。即使肯定其具有经营性，亦不得认定其构成非法经营罪。

第三，必须判断具有经营性和非法性的信用卡套现行为是否达到了构成非法经营罪的罪量标准，即“情节严重”。现参照上述标准对朱某“循环套现以卡养卡”行为的刑法定性进行探讨。

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朱某组织员工套现信用卡的行为，是否属于“两高”司法解释规定的得以非法经营罪论处的套现信用卡“向信用卡持卡人直接支付现金”的情形

根据2009年12月3日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定非法经营石油罪刑，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该规定，得以非法经营罪论处的套现信用卡的行为，在行为方式上必须表现为违反国家规定，使用销售店终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，向信用卡持卡人直接支付现金。作为对价，行为人则根据非法套现的现金额的一定比例收取手续费或者佣金。

而本案朱某虽然在客观上实施了组织员工使用销售点终端机具，虚构交易，套取信用卡巨额资金的行为，但其套现信用卡后并没有“向信用卡持卡人直接支付现金”，而是套现到朱某控制的账户，并直接划归朱某实际控制的公司使用。因此，朱某的行为虽然也是非法套现信用卡，但其行为方式显然不同于司法解释规定的得以非法经营罪论处的套现信用卡的情形。对朱某非法套现信用卡的行为，不能简单地套用司法解释的规定，以非法经营罪论处。

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朱某组织员工套现信用卡的行为是否是经营行为

根据《刑法》第二百二十五的规定，非法经营罪，是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第二百二十五条第（一）至（三）项具体列举了“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金结算业务”三种非法经营行为方式，第（四）项则概括规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

根据上述规定，无论是刑法具体列举的三种法定行为方式，还是刑法概括规定的其他行为方式，在其行为属性上都必须是“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即行为本身首先必须是经营行为，对非经营行为，不能论以非法经营罪；其次，必须是非法经营行为，对合法经营行为不能论以非法经营罪；再次，还必须是严重扰乱市场秩序的非法经营行为，对情节轻微的扰乱市场秩序的非法经营行为，不能论以非法经营罪。

根据《反不正当竞争法》第二条第三款规定，所谓经营行为，是指从事商品经营或营利性服务的行为，其构成要素有二，即行为的内容必须是提供商品或者服务，行为的目的必须是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。朱某利用实际控制的公司从事经营活动，其套取信用卡巨额现金的目的是用于公司的经营活动，但其组织员工套取信用卡的现金的行为本身，则不具有经营行为所应有的行为的内容和行为的目的，不具有经营性，不属于经营行为。其根据在于：

首先，朱某组织员工套现信用卡的行为，属于典型的“自刷自用”，而非向第三人提供套现服务。本案涉案的POS机和信用卡的实际持有人，均为朱某及其实际控制的公司。朱某组织和指使公司员工利用这些POS机和信用卡进行自刷自用，并且对所欠银行债务进行日常管理，在还款期限届满前自行偿还，不存在向不特定的第三人提供信用卡套现服务的情况，因而不具备经营行为应当具备的提供商品或者服务这一经营行为的内容。

其次，朱某组织员工套现信用卡后，每年按照信用卡的授信额度的5%支付给申领信用卡的员工相应报酬，而没有如一般信用卡套现行为那样，在套取信用卡现金并向信用卡持卡人直接支付现金后，按照套取的信用卡现金金额的一定比例，收取手续费或佣金。其套现行为本身并不具有营利性，尽管其在套取信用卡资金后将其主要用于公司的经营活动，具有营利性。

综上，朱某组织员工套现信用卡的行为，不属于《反不正当竞争法》所界定的经营行为，当然也非《刑法》第二百二十五条所规定的四种非法经营行为之一，因而不符合非法经营罪的行为本体要求。

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朱某组织员工套现信用卡的行为是否“违反国家规定”

前引司法解释虽然规定“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为”得以非法经营罪论处，但这一规定并不意味着，凡是套现信用卡并且情节严重的，一律得以非法经营罪论处。司法解释同时规定了套现信用卡并且情节严重得以非法经营罪论处的前提条件，即必须“违反国家规定”。如果虽然实施了套现信用卡并且情节严重的行为，但并未“违反国家规定”，或者根本不存在相应的“国家规定”，依旧不能论以非法经营罪。

“违反国家规定”作为成立非法经营罪的前提条件与规范构成要件，并非泛指违反任何国家机关的规定，而是有着极其严格的法律界定。刑法第九十六条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，违反国务院各部门的规章、地方性法规、自治条例或者地方人民政府的行政规章的规定，均不属于刑法第九十六条所界定的“违反国家规定”。

迄今为止，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，尚未发现有禁止利用POS机进行信用卡套现的明文规定。现有的禁止性规定，主要见之于国务院部门的行政规章。这些部门行政规章主要包括：2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号）、2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号）、2008年5月19日中国银监会办公厅发布的《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号）、2009年4月17日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号）、2009年6月23日中国银监会发布的《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号）；2013年7月5日中国人民银行发布的《银行卡收单业务管理办法》（中国人民银行公告[2013]第9号 ）。

毫无疑问，朱某组织员工套现信用卡归自己实际控制的公司使用的行为，违反了上述国务院部门规章的规定，是非法套现信用卡的行为，但并非刑法第九十六所界定的“违反国家规定”，不符合刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的规范构成要件。

需要进一步指出的是，前引司法解释虽然将“违反国家规定”作为利用POS机套现信用卡论以非法经营罪的前提要件加以明确规定，但是，迄今为止，全国人大及其常委会的法律和决定、国务院的行政法规、行政措施、决定、命令中，并没有禁止利用POS机进行信用卡套现的“国家规定”。根据罪刑法定原则的要求，在相应的“国家规定”制定颁布之前，不仅本案被告人组织员工套现信用卡归自己实际控制的公司使用的行为，不能根据该司法解释论以非法经营罪。事实上，对实际发生的所有利用POS机进行信用卡套现的行为，包括最为常见的套现后向信用卡持卡人直接支付现金的行为，都不能根据该司法解释以非法经营罪论处。

反对者可能会争辩道，虽然迄今为止，全国人大及其常委会、国务院的“国家规定”尚未明文禁止信用卡非法套现行为，但2009年12月3日“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条已经明确规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金非法经营石油罪刑，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”既然司法解释已经明确规定，对情节严重的信用卡非法套现行为，就应当直接根据该司法解释和刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

不可否认，在我国当下的司法实践中，司法解释在解释适用刑法条文的同时，实际发挥着弥补立法漏洞或者空白的“准立法”作用，往往是地方司法机关处理案件时实际最为看重的规范依据。

但是，一方面，我国刑法第3条明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。司法机关包括最高法院既不得违反罪刑法定原则的要求，进行法外定罪与法外用刑，在解释适用刑法条文时，不得任意删减或者改变刑法规定的犯罪构成要件，导致定罪处罚范围和强度的不适当扩张，更不得以司法解释的规定，代替刑法的明文规定。具体到本案中，就是不得以司法解释的规定代替刑法第225条非法经营罪构成要件所必需的“国家规定”。只要我们坚持罪刑法定原则，就必须坚守上述底线。

另一方面，上述“两高”司法解释虽然规定信用卡非法套现情节严重的得以非法经营罪论处，但是司法解释同时设定了对情节严重的信用卡非法套现以非法经营罪论处必须具备的规范前提，即必须“违反国家规定”。根据司法解释，如果虽然实施了信用卡套现的行为，但是没有“违反国家规定”的，依旧不得以非法经营罪论处。

可见，司法解释对信用卡非法套现行为以非法经营罪论处必须以行为“违反国家规定”为前提的要求，体现了司法解释对刑法第3条确立的罪刑法定原则、刑法第225条非法经营罪构成要件的尊重。

只是，由于旨在规制信用卡非法套现的更高层级的“国家规定”的立法缺位与严重滞后，才导致了刑法第225条对信用卡非法套现的定罪处罚的法律空白，也使得“两高”司法解释因此成为“超前规定”而无法适用。

对此，学界早就主张非法经营石油罪刑，下级司法机关在相关的“国家规定”颁布生效之前，不应直接适用该司法解释对信用卡套现行为包括以非法经营罪论处（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第751页）。否则，违反罪刑法定原则的，不是“两高”司法解释，而恰恰是想当然、无条件适用该司法解释的下级司法机关。

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结论

朱某组织员工套现信用卡的行为，不属于司法解释所界定的得以非法经营罪论处的套现信用卡后“向信用卡持卡人直接支付现金”的情形，其套现行为因不具有经营性而不属于经营行为，更因不存在禁止利用POS机套现信用卡的“国家规定”，而不具备“违反国家规定”这一非法经营罪的前提要件。因此，根据罪刑法定原则与犯罪构成理论的要求，朱某组织员工套现信用卡资金归自己实际控制的公司使用的行为，不构成非法经营罪。

当然非法经营石油罪刑，根据现行有效的法律、国家规定与司法解释，对信用卡非法套现行为包括本案朱某组织员工套现信用卡自刷自用的行为，虽然不能直接以现行刑法第225条非法经营罪定罪处罚，但也绝不意味着可以放纵此类行为。

一方面，司法机关应当建议国家金融监管部门对信用卡非法套现行为予以严格监管、坚决查处与行政处罚，通过司法建议函建议发卡机构加强信用卡发放环节的资格审核和使用交易环节的日常管理，对非法套现行为及时发现、及时制止、及时追究民事责任。

另一方面，司法机关也有义务及时发现、总结信用卡违法犯罪不断出现的新情况、新动向，及时向立法机关提出修订、完善现有法律、填补法律空白的立法动议，以便为及时有效地惩治和预防各种信用卡违法犯罪提供明确的法律根据，而不能随意以越权解释与适用刑法的方式，对自行认定的信用卡违法犯罪行为进行法外定罪处刑。

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